【活力思考】
　「強吻是國際禮儀不構成猥褻？婦女團體痛批法官！」還記得這則新聞標題嗎註1？
　那麼請問，看到這則新聞時，身為法律人的你有什麼感覺？是氣憤、懷疑，還是充滿了一探究竟的好奇心呢？不消說，每個聽到這則新聞的非法律人都瞠目結舌地對桂律師說：「這些法官太離譜了吧？！天啊，強吻人家不構成犯罪耶！」
　Well，我該怎麼回答他們呢？
　有一句話說：「群眾是盲目的」，和法律人切身相關的一句話則是「法律人是孤獨的」，所以，法律人看事情的角度，一定會與一般人不同，否則就枉費了你所接受之訓練。從這個案子註2的新聞標題字面上來看，記者玩弄了一個心理遊戲：企圖製造這則新聞的聳動性。
　其實這個案子歷經三審、非常上訴，在最初地方法院的判決中的確出現：「親臉頰是國際禮儀」，但這一點在高等法院、最高法院的判決中都未加以確認註3，而本案的最終結論是：「本案中的強吻並不構成猥褻罪，但構成強制罪」，記者將地方法院未經確認的字眼與判決結果斷章取義後，就產生了以上的標題，讓一般大眾誤以為法官判斷強吻是國際禮儀不算犯罪，而導致了大眾懷疑司法威信的後果。如果沒有仔細看過這一系列的判決，法律人也可能會因此而混淆！

1. 實務向來認為，「猥褻」是指：姦淫以外，一切「客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之有傷風化的色慾行為」。這個最高法院在民國17年所做出來的解釋，在妨害性自主罪章修正後，已經不再是完全的正確了，我們可以分為三個部分檢討：
   
   
   
   
   1. 在現刑法的架構下，妨害性自主罪章中已經沒有所謂「姦淫」的概念，自然無從再以排除姦淫的方式定義猥褻。
      
   
   
   2. 就「主觀上足以滿足自己性慾」這一點來說，與我們對「以他為人為發洩性慾客體」的定義並沒有太大的差異，唯一的差別在於最高法院是由行為人的角度定義猥褻、而我們是由被害人的角度定義而已，這只是從不同角度觀察所得到的結果。
      
   
   
   3. 就「客觀上足以誘起他人性慾」這一點來說，正是這個新聞事件中最困難的問題，到底什麼樣的行為在客觀上才能夠引起他人的性慾？這一點應該見仁見智，沒有一定的答案，而這個問題也同樣困擾著法院和婦女團體。
      
      
   
   
   
   


2. 法院認為從社會目前開放的風氣來看，「強吻」這個行為尚無法引起被害人以及加害人的性慾，所以並不符合我們對強制猥褻行為的定義，即使(在這邊法院也假設了加害人的犯意)他接下來打算以性器摩擦或上下撫摸少女的身體(法院例示這些動作才是猥褻的行為)，則強吻可以視為著手，本案加害人可以當作是強制猥褻未遂，但猥褻罪也沒有處罰未遂犯的規定，所以法院只好改論以強制罪註。
   
   


3. 但婦女團體則持相反的看法，認為這種說法欠缺「性別意識」，強吻本身就是一個符合強制猥褻定義的行為，而不需要什麼性器摩擦或上下撫摸的動作輔助，強吻到了就是強制猥褻既遂。
   

　因此，現在你所必須做的困難決定，就是：判斷這樣的行為是否該當於「強制猥褻」的定義？而這個問題已經不單純是一個法律問題，而是一個社會、哲學、道德與個人認知的難題。

　若你採用法院的看法，認為本案事實應論以(3)強制罪；如果你同意婦女團體的看法，那麼本案中由於行為客觀上已經具備強制猥褻行為的特質，理應成立(2)強制猥褻既遂罪。至於(4)的剝奪他人行動自由罪與強制罪間，固然屬於具體規定對概括規定的特別關係，但由於前者除了壓制被害人的意思之外，還涉及到對於被害人物理上的限制以及場所上可能的變更，且本罪與強制猥褻罪保護的是完全不同的法益，在不構成強制猥褻罪而改論強制罪的情況之下，私行拘禁罪不可能與強制猥褻罪發生法條競合的現象，因此(4)也不是合理的答案。
因此本題所要提示的觀念，其實是在於遭遇問題時要多思考、多假設，簡單的說，刑法重視的是抽象的思考與邏輯的推演，除了多看教科書和專論之外，站在不同的立場去質疑書本上的看法，才是刑法學習的「王道」。刑法的學習沒有捷徑，多看、多聽、多思考，你一定會找到一個屬於自己的思考方式，透過反覆檢驗所建立起來的邏輯，你可以解決大部分的問題，否則桂律師敢斷言，你遭遇未曾看過的題目時絕對寫不出來，終究難逃「凸搥」的命運！

　再者，解題時應儘量將題目解到無「法律問題」可解，例如前揭之討論，最後變成討論「強吻該行為客觀上是否該當於猥褻」，當問題已成為認知問題，除了用「社會通念」一語帶過，很難再繼續分析時，即可終止。

　解題時雖然可以採取由下至上的分析方式，在學習時則不妨從最最基本的理論開始紮根，相信實力將會有所提升！

註釋
註：	之所以論以強制罪，乃是因為強制猥褻和強制罪之間屬於法條競合的特別關係（也有學說認為是補充關係或吸收關係），這些不同關係間的差異完全建立在對法條競合作不同的理解所致，非本文有限篇幅所能詳述，另待他日再行為文解釋。